“
اگر مال عین معین باشد باید طوری تسلیم شود که متعهدله بتواند هر گونه انتفاع را که به او اجازه داده شده از مورد تعهد ببرد.اگر مورد تعهد ،حصه مشاع باشد تسلیم مورد تعهد باید با جلب اذن شریک باشد اما اگر بدون اذن او تسلیم کرد ،تعهد اجرا شده محسوب است اما از آنجایی که حقوق ثالث که شریک باشد ،تجاوز صورت می‌گیرد طبق قواعد مسئولیت مدنی باید عمل کرد.[۸۷] از دیدگاه عرف ،مبیع هنگامی تسلیم شده تلقی می شود و آثار تسلیم برآن مترتب می‌گردد که مشتری متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد. بنابرین ممکن است مبیع در استیلای مشتری باشد ولی عرفاً این امر تسلیم تلقی نگردد.مانند آنکه مبیع تعدادی سکه طلا باشد که فروشنده آن ها را هنگامی که خریدار در حال خواب و یا در حال مستی است در دست او بگذارد و یا اینکه فردی مبیع را در جلوی مغازه مشتری بگذارد ، بدون آنکه وی از آن مطلع گردد.
در حالت اول ،مشتری بر مبیع استیلاء دارد بدون آنکه از آن آگاه باشد و در حالت دوم ،نه استیلاء مادی دارد و نه مطلع است.این اعمال به جهت اینکه مشتری را متمکن از تصرف نمی سازد عرفاً تسلیم تلقی نمی گردد و آثار تسلیم برآن بار نمی شود.در بعضی از موارد ممکن است مشتری بدون اینکه بر مبیع استیلاء پیدا کند و یا حتی بدون اینکه از تسلیم مبیع آگاهی داشته باشد قابض تلقی گردد و ضمان معاوضی به او منتقل شود.مانند اینکه روزنامه یا مجله را هر روز صبح در جلوی منزل قرار دهند.این نوع تسلیم و نحوه ی آن بر اساس تراضی طرفین می‌باشد.
در صورتی که مبیع کلی باشد در هنگام تسلیم باید دارای همان جنس و وصف و ویژگی های مورد توافق طرفین باشد. [۸۸]فروشنده در تعیین مصداق آزاد است و لازم نیست که از جنس بسیار خوب باشد و همین طور نمی تواند از نوع پست و معیوب باشد بلکه باید مصداقی را انتخاب کند که متعارف باشد و عرفاً معیوب نباشد.البته تعیین فرد یا مصداق متعارف در زمانی است که طرفین در قرارداد وصف یا خصوصیات آن مال را معلوم نکرده باشند .در این زمان است که می‌تواند نوع معمولی و سالم را تأدیه کند. به عنوان مثال اگر فروشنده متعهد شده باشد که نوع برتر(اعلی) مبیع را تسلیم کند یا دارای وصف خاص باشد ،نمی تواند فرد متعارفی را تسلیم کند . تأدیه مال معیوب یا مال با کیفیت بسیار پایین موجب برائت متعهد نمی شود.
گفتار چهارم:اقسام تسلیم
با توجه به مواد قانون مدنی ،گاهی تسلیم مبیع ،تسلیم عملی می‌باشد و گاهی بدون اینکه مشتری برمبیع استیلاء پیدا کند ،قانون آن را در حکم تسلیم می‌داند.
بند اول:تسلیم عملی
با توجه به تعریف ارائه شده از تسلیم درماده ۳۶۷ قانون مدنی که همان تعریف تسلیم عملی می‌باشد مبنی بر اینکه تسلیم مبیع عملی است از طرف بایع ،که به موجب آن مشتری بر مبیع استیلاء می‌یابد به گونه ای که متمکن از انحاءتصرفات و انتفاعات باشد.منظور از تصرف مشتری بر مبیع ،استیلای فیزیکی وی نیست بلکه باید بر آن آگاهی داشته باشد.به این ترتیب در تسلیم عملی باید دو عنصر مدنظر قرار گیرد:
- مبیع تحت تصرف مشتری یا نماینده قانونی وی قرار گیرد.
قرار گرفتن مبیع تحت تصرف و استیلای مشتری یا نماینده قانونی او به این معنی است که او بتواند بدون اینکه رادع و مانع یا مزاحمی داشته باشد در هر زمانی که بخواهد از آن انتفاع ببرد. هر چند که مبیع تحت استیلای فیزیکی او نباشد. به عبارت دیگر ،مقصود این است که مبیع بالقوه در تصرف مادی مشتری باشد هر چند بالفعل در تصرف وی نباشد.و این استیلای مادی باید به گونه ای باشد که از ناحیه عرف مورد تأیید قرار گیرد.
۲- مشتری از قرار گرفتن مبیع در تصرف خود آگاهی داشته باشد.
همان طور که قبلاً گفته شد صرف استیلاء مشتری بر مبیع برای تحقق تسلیم کافی نیست و زمانی می توان گفت که مبیع تحت استیلاء مشتری است و یا زمانی مشتری عرفاً متمکن از تصرف و انتفاع از مبیع است که خریدار از اینکه مبیع تحت تصرف او قرار گرفته است مطلع شود. در این صورت است که عرفاً مبیع تسلیم شده تلقی می‌گردد. البته نحوه آگاهی مشتری بر حسب نوع مبیع و شرایط و اوضاع و احوال قرار داد و تراضی طرفین متفاوت است.ولی باید دانست که هرگاه این دو عنصروجود داشت ، تعهد بایع بر تسلیم مبیع اجرا شده تلقی می‌گردد.[۸۹]نکته دیگری که باید به آن توجه شود این است که در بعضی از موارد ، بایع یا نماینده قانونی او زمینه صوری تسلیم مبیع را برای خریدار یا نماینده او تدارک می بیند.ولی خریدار به علت یک اتفاق غیر قابل پیش‌بینی (به فرض فورس ماژور) یا به دلیل وجود مانع نتواند مبیع را تسلیم کند.در این صورت تسلیم طبق ماده ۳۶۷ قانون مدنی محقق نمی شود.زیرا در این وضعیت امکان هر گونه انتفاع و تصرف در مبیع برای خریدار منتفی است.بنابرین زمانی که دو عنصر مذبور به شکل واقعی با یکدیگر تلفیق شوند ،تسلیم به معنای واقعی بروز می‌کند.[۹۰]
بند دوم:تسلیم حکمی
نوع دیگر از تسلیم،تسلیم حکمی است.تسلیم حکمی یا به تراضی طرفین انجام یافته تلقی می شود یا اینکه بعد از بیع و قبل از تسلیم واقعی،شرایط خاصی به وجود می‌آید ،که التزام بایع مبنی بر تسلیم مبیع انجام یافته ،تلقی می‌گردد . تسلیم حکمی برخلاف تسلیم عملی با عمل مادی همراه نیست.تسلیم حکمی به شکل های مختلفی صورت می‌گیرد که در زیر به بررسی صورت‌های مختلف این نوع تسلیم می پردازیم:
۱- تصرف سابق مشتری بر مبیع
قانون مدنی در ماده۳۷۳ بیان می‌دارد که اگر مبیع قبلاً در تصرف مشتری بوده باشد محتاج به قبض جدید نیست.پس هرگاه مبیع عین معین باشد و قبل از بیع مثلاً به عنوان عین مستاجره یا عاریه یا رهن و مانند آن ها در تصرف مشتری باشد بعد از بیع نیاز به قبض جدید ندارد .
در این صورت تصرف مشتری بر مبیع که تا قبل از تشکیل عقد به صورت امانی بود ،بعد از آن به تصرف مالکانه تبدیل می شود.از دیدگاه فقهای امامیه ،در این که ید سابق مشتری بر مبیع ید امانی باشد بعد از بیع نیاز به قبض جدید ندارد مورد قبول است .اما اگر ید سابق مشتری بر مبیع به صورت امانی نباشد،در این مورد اختلاف نظر وجود دارد.
برخی از فقها گفته اند که برای رفع تحریم یا کراهت بیع قبل از قبض،اذن بایع برای تحقق قبض لازم است.اما در قانون مدنی ما با توجه به اطلاق ماده ۳۷۳ می توان گفت در عدم نیاز به تجدید قبض فرقی نمی کند که ید سابق مشتری بر مبیع ید امانی باشد یا ید غاصبانه.چنانچه مبیع عین معین باشد و قبل از بیع به عنوان عین مستاجره یا ودیعه و مانند آن ها در تصرف مشتری باشد یا آنکه مشتری آن را به عدوان غصب کرده باشد درهر صورت نیاز به قبض مجدد مشتری نخواهد بود چون قبض در این جا طریقیت دارد و قبض در آن شرط صحت عقد نمی باشد.
۱-۱ خرید مال صغیر توسط ولی
“
