استدلالات حکم پاکستان بعضاً مورد قبول این دیوان داوری نیست؛ زیرا اولاً هرچند صحیح است که تفسیر موسع شرط التزام ممکن است موارد متعددی از تعهدات دولت در قراردادهای سرمایه‌گذاری و قوانین داخلی را شامل گردد، لیکن در اینجا صحبت از احترام به یک سرمایه‌گذاری خاص است. ثانیاً درست است که طبق حقوق بین‌الملل، نقض قرارداد سرمایه‌گذاری بین یک سرمایه‌گذار و یک دولت، منجر به نقض حقوق بین‌الملل نمی‌گردد، لیکن حکم پرونده پاکستان در وصول به این نتیجه به حکم پرونده ویوندی استناد می‌کند، درحالی که معاهده موضوع آن پرونده، حاوی شرط التزام نبود. ثالثاً برخلاف یافته آن حکم، شرط التزام، قراردادهای سرمایه‌گذاری را تبدیل به معاهده نمی‌کند و قانون حاکم بر آنها را نیز تغییر نمی‌دهد. شرط التزام، دامنه تعهدات را تعیین نمی‌کند بلکه ایفای آن تعهدات را پس از اثبات تعهد تضمین می‌کند.[۲۵۶]
با این استدلالات، دیوان داوری به این نتیجه رسید که نسبت به ادعای قراردادی شرکت سوئیسی علیه فیلیپین صلاحیت دارد، منتهی از ورود به ماهیت دعوی و صدور حکم در خصوص اختلافات قراردادی امتناع کرد. دیوان داوری خاطرنشان کرد که نمی‌توان به استناد معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری، قید انحصاری حل و فصل اختلافات در قرارداد سرمایه‌گذاری را نادیده گرفت. در غیر این صورت، این بدان معنا است که سرمایه‌گذاران در پذیرش قید انحصاری مرجع رسیدگی در قراردادهای سرمایه‌گذاری جدی نبوده‌اند چرا که همواره از این امتیاز برخوردار خواهند بود که دعاوی صرفاً قراردادی را به مرجع حل و فصل اختلافات معاهده‌ای تسلیم کنند. چنین قصدی را نه برای سرمایه‌گذاران و نه برای دولت‌ها در هنگام عقد قرارداد سرمایه‌گذاری نمی‌توان فرض کرد و لذا چنان قصد متقابلی قابل استنباط نیست.[۲۵۷]
ماده (۱۲) قرارداد سرمایه‌گذاری که مرجع حل اختلافات قراردادی را تعیین می‌کند برای طرفین الزام‌آور است. موضوعاتی نیز که شرکت سوئیسی از آنها شکایت دارد همه در محدوده قرارداد سرمایه‌گذاری هستند و لذا ماهیت این موضوعات فقط در چارچوب قرارداد قابل حل و فصل است. حتی ماده (۲۶) کنوانسیون ایکسید که قبول صلاحیت مرکز را نفی مراجع دیگر تلقی می‌کند، اضافه کند: «مگر به‌نحو دیگری پیش‌بینی شود». دلیلی در دست نیست که قید انحصاری مرجع رسیدگی در قرارداد سرمایه‌گذاری را مشمول آن استثنا ندانیم.[۲۵۸]
نتیجه‌ای که دیوان داوری از این مباحث گرفت این بود که سؤال اصلی در این پرونده، مسموع بودن ادعا است، نه صلاحیت؛ زیرا صلاحیت دیوان داوری از مجموعه کنوانسیون و معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری ناشی می‌گردد. بنابراین طرف خصوصی اهلیت اعراض از تعهدی را که دولت‌ها برعهده گرفته‌اند ندارد. سؤال این نیست که آیا دیوان داوری صلاحیت دارد یا خیر؟ بلکه سؤال این است که آیا یک طرف مجاز است برای احقاق حق نزد این دیوان به قراردادی استناد کند که مرجع دیگری را برای احقاق حق پیش‌بینی کرده است؟ به نظر هیأت داوری چنین حقی موجود نیست.[۲۵۹]
همانگونه که ملاحظه می‌شود نتیجه‌گیری‌های دیوان داوری بانک جهانی در دو قضیه فوق، تفاوت عملی چندانی با یکدیگر ندارد. تفاوت نظری مهم در دو پرونده این است که در پرونده پاکستان، دیوان داوری حکم بر عدم صلاحیت خویش داد ولی در پرونده فیلیپین دیوان داوری صلاحیت را احراز کرد؛ لیکن در عمل از رسیدگی به دعوی خودداری ورزید. در واقع در پایان حکم فیلیپین، دیوان داوری تصریح کرد:
«صلاحیت دیوان داوری از طریق کنوانسیون و معاهده سرمایه‌گذاری تعیین می‌شود؛ لیکن هیأت داوری نباید صلاحیت خویش را بر یک دعوای قراردادی که طرفین قرارداد قبلاً بر نحوه حل و فصل آن توافق و بر آن قید انحصاری نیز بار کرده‌اند اِعمال کند. نمی‌توان اجازه داد که شرکت سوئیسی در قبال یک قرارداد، هم به نعل بزند و هم به میخ. اگر ادعای او در چارچوب قرارداد قرار می‌گیرد، باید به روش‌های احقاق حق در آن قرارداد مراجعه کند».[۲۶۰]
بنابراین در این جمله بسیار گویا دیوان داوری از صلاحیتی صحبت می‌کند که در عین موجود بودن، قابل اِعمال نیست. با مطالعه دقیق حکم به‌نظر می‌رسد که تعصب دیوان داوری بر احراز صلاحیت، ناشی از تقسیم‌بندی دقیقی است که در ذهن داوران از حوزه اختیارات در حقوق بین‌الملل و حقوق داخلی وجود دارد. درست مانند بحثی که یک قرن پیش در خصوص نهاد حمایت دیپلماتیک جاری بود. در آن زمان و در آن چارچوب، کشورهای امریکای لاتین به پیروی از دکترین کالوو از سرمایه‌گذاران خارجی تعهد می‌گرفتند که در هنگام نزاع با دولت میزبان به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خویش متوسل نشوند. نظر دولت‌های غربی و اکثر حقوق‌دانان بر این بود که چنین شرط و چنین تعهدی باطل یا حداقل غیرنافذ است؛ زیرا حمایت دیپلماتیک حق دولت است، نه تبعه و لذا تبعه اهلیت اعراض از آن حق را ندارد. در اینجا نیز داوران عقیده داشتند که صلاحیت دیوان داوری بانک جهانی از دو سند بین‌الدولی سرچشمه می‌گیرد (یعنی کنوانسیون واشنگتن و معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری) و لذا فقط دولت‌ها ممکن است از آن اعراض کنند و اتباع چنین حقی ندارند. لیکن این استدلال چندان قانع‌کننده نیست؛ زیرا در مقدمه حکم، همین دیوان داوری به قضیه سکوهای نفتی (ایران علیه ایالات متحده) نزد دیوان بین‌المللی دادگستری اشاره می‌کند که صرف ادعای وجود اختلاف بر مبنای معاهده موجد صلاحیت موضوعی نیست بلکه دیوان خود باید احراز کند که آن اختلاف در محدوده یکی از مواد معاهده جای می‌گیرد یا خیر.[۲۶۱] بنابراین، وظیفه دیوان داوری بانک جهانی مانند هر دیوان داوری دیگر این است که ملاحظه کند آیا اختلاف ناشی از «سرمایه‌گذاری» است و یا «قرارداد».[۲۶۲]
همانگونه که هیأت داوری در پایان حکم متذکر شده و در بند قبل نقل شد، هرگاه اختلاف، ناشی از قرارداد باشد دیوان داوری بانک جهانی صلاحیت رسیدگی نخواهد داشت، مگر این‌که اختلاف قراردادی به‌نحوی به اختلاف ناشی از سرمایه‌گذاری تبدیل شود؛ مانند مصادره حقوق قراردادی یا انکار وسایل احقاق حق در کشور میزبان و یا عدم ایفای تعهدات بعد از صدور حکم در مراجع داخلی یا داوری تجاری مرضی‌الطرفین.[۲۶۳]
به هر روی، نتیجه حاصل در این دو دعوی در پرونده‌های آتی مرکز داوری بانک جهانی نیز تأیید شد. در سال ۲۰۰۶ میلادی دو حکم داوری از همان مرکز در دو پرونده نسبتاً مشابه علیه دولت آرژانتین به نتایج مشابهی رسید، هرچند همانند دو پرونده فوق در ماهیت استدلالات تفاوت‌هایی وجود داشت. در پرونده اول یک شرکت امریکایی، دعوایی علیه دولت آرژانتین مطرح و وفق معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری بین ایالات متحده و آرژانتین تقاضای داوری کرد.[۲۶۴] شرکت آمریکایی متعاقب تصمیمات دولت آرژانتین در مورد آزادسازی بازار و خصوصی‌سازی در صنایع نفت و گاز از دهه ۱۹۹۰ میلادی در آرژانتین در مورد سرمایه‌گذاری می‌پرداخت. در اواخر دهه ۱۹۹۰ ، تغییرات در برخی سیاستهای عمومی دولت به‌ویژه در تضمین نرخ ارز، موجب مشکلات فراوان برای شرکت‌های خارجی سرمایه‌گذاری گردید. در خصوص بحث ما یعنی تأثیر «شرط التزام» بر دعاوی قراردادی که در چارچوب معاهده سرمایه‌گذاری مطرح شده است، دیوان داوری در این پرونده به ریاست حقوقدان سوئیسی، لوسیوس کفلیش، بیش‌تر بر دو مورد از مبانی مطرح در حکم اول (SGS علیه پاکستان) تکیه کرد. در پرونده حاضر، قسمت «ج» بند «۲» ماده معاهده سرمایه‌گذاری بین آرژانتین و ایالات متحده که حاوی شرط التزام بود بسیار کلی و موسع طراحی شده بود که «هریک از طرفین کلیه تعهداتی را که در رابطه با سرمایه‌گذاری به‌عهده گرفته باشد، رعایت خواهد کرد».
دیوان داوری با اشاره به حکم SGS علیه پاکستان و با نظر مثبت نسبت به آن حکم به‌ویژه به دو استدلال آن حکم تکیه کرد:[۲۶۵]
الف) تعهداتی که رعایت آنها در ماده شرط التزام تضمین شده، منحصر به تعهدات قراردادی نمی‌گردد بلکه کلیه قوانین و مقررات اداری و شهری و حتی ایقاعات را نیز شامل می‌شود. ارتقای آن تعهدات به سطح الزامات بین‌المللی آثار و عواقب گسترده و بی‌حد و حصری خواهد داشت که نمی‌تواند مورد نظر طرفین معاهده باشد:[۲۶۶]
ب) هرگاه ماده شرط التزام را ناظر بر همه الزامات از جمله الزامات قراردادی تعبیر کنیم کلیه مواد دیگر معاهده در خصوص تعهدات طرفین نسبت به سرمایه‌گذاری‌های اتباع طرف دیگر بی‌معنا و زاید خواهد بود:[۲۶۷]
ج) طرفین معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری همواره مجازند چنان نتیجه‌ای را در معاهده پیش‌بینی کنند، لیکن موضوعی به این اهمیت را که مستقیماً در حاکمیت دولت مؤثر است باید به صراحت پیش‌بینی کرد و با یک شرط کلی نمی‌توان چنان کرد:[۲۶۸]
مطلب بدیعی که دیوان داوری در این پرونده به آن اشاره کرد لزوم تمایز بین اعمال تصدی و اعمال حاکمیت دولت در تفسیر شرط التزام در معاهدات سرمایه‌گذاری است. اصل تمییز بین این دو مفهوم در حقوق داخلی و حقوق بین‌الملل سابقه‌ای طولانی دارد اما بیش‌تر در چارچوب قانون مصونیت قضائی دولت‌ها نزد مراجع داخلی مطرح می‌شود، لیکن استدلال هیأت داوری بر این اصل استوار بود که دولت، تنها در مقام خود به‌عنوان حاکم (و نه متصدی و تاجر) ممکن است در یک معاهده بین‌المللی، رعایت کلیه الزامات مرتبط با سرمایه‌گذاری را در هیأت یک «شرط التزام» به‌عهده گیرد. لذا «شرط التزام» مندرج در یک معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری نمی‌تواند ناظر بر نقض تعهدات تجاری و قراردادی دولت یا شرکت‌های دولتی باشد، بلکه آن شرط ناظر بر تعهدات و تضمین‌هایی خواهد بود که دولت برای حمایت بیش‌تر از سرمایه‌گذاری به‌عهده گرفته است. چنین تعهداتی ممکن است حتی در قراردادهای سرمایه‌گذاری هم موجود باشد مانند شرط تثبیت، لیکن باید ماهیت دولتی و حاکمیتی داشته باشد، نه ماهیت تجاری:[۲۶۹]
دیوان داوری در پرونده دوم علیه آرژانتین به ریاست لوسیوس کفلیش، همانند پرونده اول به نتیجه مشابهی رسید.[۲۷۰] در دو پرونده دیگر، دیوان داوری بانک جهانی حکم کرد که حتی در صورتی‌که سرمایه‌گذار خارجی تحت مقررات معاهده دوجانبه ادعای سلب مالکیت را در برابر دیوان مطرح کند ادعایی که ذاتاً بین‌المللی و لذا در حوزه صلاحیتی دیوان است لیکن مشخص شود که دعوای اصلی، قراردادی است، دیوان داوری صلاحیت رسیدگی نخواهد داشت.[۲۷۱]
در این ارتباط دیوان اظهار داشت:
«نقض قرارداد و سلب مالکیت دو موضوع مجزا هستند. اولی ممکن است توسط هر مقامی به عمل آید، لیکن دومی ذاتاً امری حاکمیتی است. در مورد اول هرگونه شکایتی باید در مراجع داخلی ثبت شود، مگر این‌که نقض ناشی از عمل حکومتی باشد، مانند تصویب قانون به آن منظور و فقط در این صورت راه برای یک دعوای بین‌المللی مفتوح می‌گردد».[۲۷۲]
در عین حال، دو حکم داوری بین‌المللی تا حدودی به تأیید معنای شرط التزام، به‌نحوی که مطلوب سرمایه‌گذاران غربی و مطمح نظر آنان باشد، نزدیک شده‌اند. در پرونده یوریکو علیه لهستان، دیوان داوری خاص به ریاست ایوورتیه، حقوقدان کانادایی، که پیرو مقررات معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری بین هلند و لهستان تشکیل شده بود به این نتیجه رسید که دیوان داوری کاملاً محق است تک تک افعال مورد شکایت را بررسی کند تا مشخص شود آیا دعوای نقض قرارداد در عین حال، دعوای نقض معاهده هم هست یا خیر.[۲۷۳] در تفسیر «شرط التزام» در بند «۵» ماده (۳) معاهده، دیوان داوری با تکیه بر وسایل تفسیر معاهده طبق اصول حقوق بین‌الملل و بالاخص با تأکید بر هدف و موضوع معاهده و اصل تفسیر مؤثر الفاظ معاهده حکم کرد که آن شرط در معاهده مورد بحث بسیار موسع است و هرگونه تعهد دولت لهستان در قبال سرمایه‌گذاری‌ها را در بر می‌گیرد؛[۲۷۴] لذا هرگونه تعهدی که به‌نظر دیوان داوری در رابطه با سرمایه‌گذاری مورد بحث نقض شده باشد، در عین حال نقض مفاد بند «۵» ماده (۳) معاهده نیز محسوب خواهد شد.[۲۷۵] داور منتخب لهستان در این پرونده، نظر مخالف شدیداللحنی ثبت و اظهار عقیده کرد که اکثریت با این نظر و با فتح باب برای تبدیل دعاوی قراردادی به دعاوی بین‌المللی نه تنها مساعدتی به تشویق سرمایه‌گذاری بین‌المللی نمی‌کنند بلکه بیش‌تر به محدودیت آن کمک خواهند کرد.[۲۷۶]
در پرونده دیگری که علیه رومانی مطرح شده بود دیوان داوری بانک جهانی به ریاست کارل هاینس بوکشتیگل آلمانی که شهرت به‌سزایی در طرفداری از مواضع غربی در امر سرمایه‌گذاری بین‌المللی دارد به نتایج مشابهی رسید.[۲۷۷] در اینجا نیز طرفین داوری در خصوص تعبیر ماده مربوط به شرط التزام در معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری اختلاف‌نظر داشتند. خواهان (سرمایه‌گذار) عقیده داشت که آن ماده نقض قرارداد را در حد نقض معاهده ارتقاء داده است و خوانده (دولت رومانی) خلافِ آن استدلال می‌کرد.[۲۷۸] دیوان داوری پس از بررسی سوابق امر در پرونده‌های پیشین و با اشاره به وسایل تفسیر معاهدات در حقوق بین‌الملل، بالاخص اصل مؤثر بودن و نافذ بودن الفاظ معاهدات، حکم کرد که کلمه الزامات در ماده ذی‌ربط در معاهده بسیار موسع است و هرگونه تعهد دولت در قبال سرمایه‌گذاری‌های اتباع طرف دیگر را دربرمی گیرد.[۲۷۹]
دیوان همچنین ابراز نظر کرد که استعمال عبارت «هرگونه الزاماتی که … به‌عهده گرفته باشد» به معنای تعهدات خاص است مانند تعهدات قراردادی، نه تعهدات عام از نوعی که مثلاً در قوانین و تصویب‌نامه‌ها دیده می‌شود.[۲۸۰] دیوان داوری با اشاره به ماده (۳) طرح کمیسیون حقوق بین‌الملل در خصوص مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها استدلال کرد که در حالت عادی، تعهدات ناشی از حقوق داخلی به تعهدات بین‌المللی تبدیل نمی‌گردد و اصل تفکیک تعهدات بین‌المللی دولت‌ها از تعهدات داخلی شان عادتاً باید رعایت شود. لیکن به‌نظر دیوان داوری، این اصل از قواعد آمره حقوق بین‌الملل نیست و دولت‌ها مجازند با توافق یکدیگر بر خلاف آن اصل برای خود تعهداتی ایجاد کنند. لذا «شرط التزام» استثنائی است بر اصل تفکیک مسئولیت بین‌المللی و داخلی دولت ها.[۲۸۱] بدین ترتیب، دیوان داوری نتیجه گرفت که در پرونده حاضر، ماده حاوی شرط التزام، عملاً کلیه تعهدات قراردادی دولت را در قبال سرمایه‌گذاری منظور، به تعهدات معاهده‌ای تبدیل کرده و نقض آن تعهدات قراردادی در عین حال، نقض معاهده نیز محسوب می‌گردد.
در وهله اول باید توجه داشت که موضوع اصلی در بحث شرط التزام، بحث تفسیر معاهدات است. این موضوع در کلیه آراء داوری در بحث شرط التزام محوریت داشته و به آن توجه شده است. در این خصوص، بدیهی است اصول تفسیر مندرج در مواد (۳۱) و (۳۳) کنوانسیون وین در خصوص حقوق معاهدات ناظر بر قضیه است. اما در مورد ماهیت شرط التزام همانگونه که قبلاً بحث شد ملاحظات مهمی در این خصوص وجود دارد. اول این‌که تعبیر حقوق‌دانان غربی از شرط التزام به این معنا است که تعهدات طرف‌های دولتی در قراردادهای سرمایه‌گذاری که علی‌الاصول قراردادهای خصوصی هستند بسته به درجه تعهدات بین‌المللی ارتقا می‌یابد. چنین مطلبی هیچ‌گونه توجیه حقوقی ندارد. حداکثر معنایی که از شرط التزام می‌توان استنباط کرد این است که دولت ملزم شده به تعهدات خود عمل کند. تنها زمانی که دولت از این تعهد سر باز زند و سرمایه‌گذار با مراجعه به روش‌های احقاق حقِ مندرج در قرارداد خصوصی به حق خود نائل نگردد و این امر هم به‌دلیل عدم همکاری دولت باشد، ممکن است از مسئولیت بین‌المللی دولت صحبت به میان آورد. در این حالت هم هنوز مبنای مسئولیت بین‌المللی دولت، قرارداد خصوصی نیست بلکه تعهد دولت در یک معاهده بین‌المللی حمایت از سرمایه‌گذاری است. دومین نکته این است که صلاحیت مستقیم مراجع بین‌المللی در رسیدگی به دعاوی قراردادی به معنای جایگزینی مراجع داخلی یا داوری تجاری با داوری بین‌المللی است. چنین امری نیز توجیه پذیر نیست. داوری تجاری بین‌المللی، نهادی است متفاوت از داوری سرمایه‌گذاری بین‌المللی که در معاهدات سرمایه‌گذاری پیش‌بینی می‌شود. صلاحیت مراجع بین‌المللی و اِعمال صلاحیت بر دولت‌ها براساس معاهدات بین‌المللی از موضوعاتی است که باید به‌نحو مضیق تفسیر گردد؛ زیرا از امور استثنایی است. دولت‌ها صرفاً با اراده و رضایت صریح خود قابل تعقیب در مراجع بین‌المللی هستند و لذا احراز صلاحیت بر دولت‌ها از بابت تعهدات قراردادی خصوصی‌شان در غیاب تعهد صریح، غیرممکن است. سوم این‌که هرگاه شرط التزام را به معنای قول احترام به تعهدات دولت در قراردادهای خصوصی بگیریم شرط حل و فصل اختلافات در قرارداد خصوصی نیز جزء همان تعهدات است. نمی‌توان تعهدات دیگر را در قرارداد خصوصی بر دولت بار کرد و شرط حل و فصل اختلافات را کنار گذاشت. نکته چهارم این است که ماهیت جبران خسارت در قبال نقض حقوق بین‌الملل با روش‌های جبران خسارت در قراردادهای خصوصی متفاوت است. بنابر اصول حقوق بین‌الملل که به بهترین وجه در حکم دیوان دائمی بین‌المللی دادگستری در پرونده معروف کورزوف (آلمان علیه لهستان) در سال ۱۹۲۸ تبیین شده است، در صورت نقض تعهد بین‌المللی توسط یک دولت، دولت ناقض وظیفه دارد وضعیت را به حالت اول اعاده کند و در صورتی‌که این امر ممکن نباشد غرامت کامل شامل اصل و فرع و خسارات تبعی را بپردازد.[۲۸۲] جبران خسارت نقض قرارداد به هیچ وجه چنین وظیفه‌ای ایجاد نمی‌کند. تبدیل تعهدات قراردادی به تعهدات بین‌المللی به این معنا است که دولت در برابر یک شخص خصوصی، وظیفه اعاده وضعیت به حالت اول را داشته باشد که چنین چیزی اصولاً ممکن نیست و با حاکمیت دولت در تعارض است.
همانگونه که در مباحث فوق روشن شد اکثر مراجع بین‌المللی در رسیدگی به‌شرط التزام در اعتبار آن به‌نحوی که سرمایه‌گذاران غربی مدنظرشان است، تردید کرده، از احراز صلاحیت نسبت به تعهدات ناشی از قراردادهای سرمایه‌گذاری خودداری ورزیده‌اند. با این حال، دست کم در دو قضیه اعتبار این شرط مورد تأیید قرار گرفته است. از آن‌جا که بیش‌تر معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری ایران نیز حاوی شرط التزام است ضرورت دارد دست‌اندرکاران نسبت به این موضوع به حد کافی حساس باشند. طبعاً آثار و عواقب بعضاً ناخواسته فوق شامل هر دو طرف معاهده می‌گردد. لیکن در مجموع، ایران کشوری سرمایه‌پذیر است و این گونه معاهدات عمدتاً برای تشویق سرمایه‌گذاری بیگانگان در ایران منعقد می‌شود. علاوه بر این، در سرمایه‌گذاری‌های عمده با ارقام بزرگ، معمولاً ایران میزبان است و سرمایه‌گذاران خصوصی ایرانی هنوز استعداد سرمایه‌گذاری‌های بزرگ در کشورهای دیگر را ندارند و لذا می‌توان پیش‌بینی کرد که اختلافات و دعاوی بزرگ با خواسته‌های بسیار زیاد معمولاً به طرفیت سرمایه‌گذاران غربی علیه ایران پیش خواهد آمد. بنابراین باید توجه داشت که حداقل در مرحله صدور مجوز سرمایه‌گذاری و عقد قراردادهای سرمایه‌گذاری، این موارد مدنظر باشد تا بعدها موجب دردسر و مشکلات غیرمنتظره نگردد. در صورت بروز اختلاف نیز انتخاب داوران، تأثیر قاطع در نتیجه رسیدگی خواهد داشت و لذا در این مورد نیز طبعاً باید دقت کافی به‌عمل آید.
نتیجه‌گیری و پیشنهادها
تأمین اعتبارات مالی مناسب برای اداره امور زیربنایی و کلان و همچنین زیرساخت‌های کشور، از اهمیت ویژه برخوردار است. یکی از مطلوب‌ترین و کارآمدترین شیوه‌های دستیابی به این مهم، جذب سرمایه‌گذار خارجی است. اما برخلاف آنچه که به ظاهر تداعی می‌شود؛ مشکل جذب سرمایه‌گذاری نیست بلکه فقدان اعتماد سرمایه‌گذار نسبت به شرایط میزبان است که همواره مورد بحث بوده است. زیرا سرمایه‌گذار از بازگشت سرمایه و نیز درآمد احتمالی اطمینان ندارد. از اینرو همواره کشورهای توسعه یافته در جهت التزام دولت‌های سرمایه‌پذیر برای ثبات قراردادها از طریق درج شرط التزام در معاهدات به منظور تضمین شرط ثبات در قراردادها تلاش کرده‌اند.
بدین ترتیب وجود یک سلسله قوانین شفاف در تضمین سرمایه‌گذاران خارجی یک ضرورت انکار نشدنی است. لازمه چنین تضمینی، مسئولیت بین‌المللی دولت است.
برای کارآمدی نظام سرمایه‌گذاری خارجی، توافق و تعامل کشورهای توسعه‌یافته و در حال توسعه و یا کمتر توسعه‌یافته با در نظر گرفتن کلیه ملاحظات اقتصادی و حقوقی توأم با تأمین یک فضای سیاسی مطمئن و باثبات به‌منظور اتخاذ یک راهکار جهانی ضروری است. کشورهای سرمایه‌پذیر به‌عنوان ابزار توسعه، می‌توانند نقش مؤثری را در تأمین بستر مناسب و مطمئن ایفا کنند.
اعتمادسازی مؤثر و سازنده در جذب سرمایه‌های خارجی نیز نیازمند تجدیدنظر و تغییر رویه و دیدگاه‌ها در بسیاری از زمینه‌های موجود و مطرح در کشور میزبان است، به‌ویژه آن‌که در کشوری، عمده صنایع مهم در انحصار کامل دولت است و هرگونه تحول و حرکت در زمینه این صنایع بسته به نگرش و عملکرد دولتمردان خواهد بود.
تلاش سرمایه‌گذاران بین‌المللی و کشورهای متبوعشان برای محدودکردن دولت‌ها در اِعمال سیاستهای حکومتی و خروج سرمایه‌گذاری خارجی از نظارت حقوق داخلی از ابتدای پیدایش پدیده سرمایه‌گذاری خارجی تاکنون تداوم داشته است. قراردادهای سرمایه‌گذاری خارجی بین دولت‌ها و اشخاص بیگانه، علی‌الاصول قراردادهای خصوصی محسوب می‌شوند.[۲۸۳] به‌زعم سرمایه‌گذاران و دولت‌های متبوع آنان، نظارت حقوق داخلی بر این قراردادها دست دولت را در دخالت در آنها باز می‌گذارد؛ زیرا دولت‌ها همواره قادر هستند با وضع قانون جدید، ثبات سرمایه‌گذاری و قراردادهای ذی‌ربط را متزلزل کرده، علائق و منافع سرمایه‌گذاران را نادیده بگیرند. بنابراین کشورهای توسعه یافته بدنبال یافتن راهی برای محدودیت قدرت دولت میزبان در حوزه قراردادی هستند. این کشورها بواسطه درج شرط التزام در معاهدات سعی دارند تا ثبات قرارداد را تضمین کنند. بعبارتی بدنبال تحکم شرط ثبات مندرج در قرارداد بواسطه درج شرط التزام در معاهده هستند.
سرمایه‌گذار خارجی می‌تواند به موجب شرط التزام در معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری، نقض قرارداد را نزد دادگاه داوری بین‌المللی طرح کند.
مکانیسم قراردادی شرط ثبات بعنوان یکی از مهمترین تضمین‌های حقوقی ثبات قراردادی باقی مانده است و سرمایه‌گذاران آنرا به مکانیسم قانونی ترجیح داده‌اند. تا زمانیکه اعتبار حقوقی شرط ثبات باید تصدیق شود، اثر حقوقی آن با ملاحظه منافع عمومی می‌تواند تقلیل یابد. تثبیت کارکرد شرط ثبات معلق و قابل بحث باقی ماند، زیرا اعتبار حقوقی شرط تابع محدودیت‌های قانونگذاری ناشی از قانون اساسی دولت میزبان و ملاحظات مهم سیاستهای عمومی است. گرچه ارزش حمایتی ثبات بعنوان وسیله امنیت سرمایه‌گذاری مورد اختلاف است ولی نقش تبلیغاتی آن در جذب سرمایه‌گذاری خارجی و نقش کاربردی آن در تقویت فرهنگ حقوقی در ارتباط با مالکیت و تعهد قراردادی به درستی تایید شد.
به نظر می‌رسد شرط ثبات بعنوان ابزار پیشرفت، انگیزه لازم برای سرمایه‌گذاری خارجی را ایجاد می‌کند. تاریخچه شروط ثبات نشان می‌دهد که این شروط به لحاظ شکل و محتوا دستخوش تحولات قابل توجهی شده‌اند. این تغییرات نه به موجب انتظارات طرفین بلکه شرایط سرمایه‌گذاری اینگونه ایجاب کرد.
آنچه در راستای ارائه راهکارها در جهت جذب هرچه بیش‌تر سرمایه‌گذاری خارجی مهم به‌نظر می‌رسد، پذیرش اهمیت تغییرات اساسی از سوی سیاست‌گذاران این بخش است. فرایند جهانی‌شدن یادآور نقش دولت‌ها صرفاً به‌عنوان قانونگذار نه به‌عنوان شریک اصلی سرمایه‌گذار خارجی در این حوزه مهم است. بنابراین ضروری است فرایند سرمایه‌گذاری پس از اعمال سیاست و قانون از سوی دولت، به بازار سرمایه واگذار شود.
در جهت عملی کردن این تغییر و تحولات و همسو شدن سیر جهانی در جذب سرمایه‌گذاری خارجی لازم است در جهت حذف یا اصلاح موانع قانونی و حقوقی برآیند. این امر مستلزم این است که مواردی مثل تأمین امنیت قضایی در کشور، اجرای سیاست آزادسازی و خصوصی‌سازی با حضور سرمایه‌گذاران خارجی در جهت جلب اعتماد آنان، اصلاح قوانین کار و قوانین مرتبط با آن، تفسیر رسمی از اصول مورد بحث قانون اساسی، ایجاد مؤسسات بیمه‌ای و تأمین قوانین متناسب با استانداردهای روز جهانی، ایجاد قانون مناسب در زمینه بورس و بازار سرمایه و مواردی از این دست، رفع موانع قانونی در زمینه حقوق مالکیت فکری و . . . انجام شود.
برخی از موانع جذب سرمایه گذاری خارجی عبارتند از :
فقدان یک نظام منسجم و هماهنگ قانونی: جلب سرمایه‌های خارجی، از یک نظام قانونمند متناسب با توسعه در بازار برخوردار نبوده و با تحولات اقتصادی و با الزام‌های توسعه اقتصادی کشورهای در حال توسعه هماهنگی ندارد. به‌طور مثال، بازارهای سرمایه‌ای از لحاظ بیمه‌های اتکایی کاملا ابتدایی بوده و از بستر و ساختار لازم برای توسعه برخوردار نیستند. لذا، لازم است قوانین پراکنده و ناقص در مجموعه‌ای منسجم و هماهنگ، بازنگری و شفاف گردد.
مسائل قراردادی: در چارچوب قراردادهای منعقده نیز مسائل و مشکلاتی بروز می‌کند. یکی از این مسائل، تخمین نرخ بازدهی پروژه‌های سرمایه‌گذاری (به خصوص از نوع جبرانی) است. تخمین این نرخ، کار ساده‌ای نیست و میزان منطقی آن از یک طرف بستگی مستقیم به میزان ریسکی دارد که سرمایه‌گذار تقبل کرده و از طرف دیگر بستگی به سطح استفاده‌ای دارد که دولت میزبان از آن برخوردار می‌شود. در مورد اخذ وام‌های جانبی نیز مسائل و مشکلاتی بروز می‌کند. در بعضی پروژه‌ها که طرف سرمایه‌گذاری برای تأمین مالی قسمتی از منابع، نیاز به اخذ وام دارد، دولت کشور میزبان مستقیما ضمانتی را در قبال این وام‌ها تقبل نمی‌کند، ولی در مواقع خاصی وجود ضمانت‌هایی لازم به‌نظر می‌رسد. یکی از این حالات، زمانی است که یکی از مؤسسات دولتی با شرکت صاحب طرح وارد معامله می‌شود (به‌عنوان مثال، فروش مواد سوختنی در یک قرارداد بلندمدت). بنابراین، ضمانت دولت میزبان در مورد ارزهای خارجی ضروری به‌نظر می‌رسد.
محدودیت‌های قانونی: مواردی نظیر عدم آزادی انتخاب قانون حاکم بر قرارداد ـ به‌عنوان مثال هنگامی‌که قرارداد میان یک ایرانی و یک خارجی منعقد می‌شود ـ مطرح است (ماده ۹۶۸ قانون مدنی). آزادی انتخاب شیوه حل و فصل اختلاف و ارجاع به داوری که آن هم با توجه به اصل (۱۳۹) قانون اساسی ایران، هنگامی که دولت طرف قرارداد باشد با محدودیت‌هایی روبه‌رو است و امکان اشتغال اتباع بیگانه از زمره محدودیت‌هایی است که در خصوص جلب سرمایه‌گذاری خارجی وجود دارد.
البته لازم به توضیح است که طراحی قراردادهای سرمایه‌گذاری (در روش‌های جبرانی) نیز از پیچیدگی‌های خاصی برخوردار است. معمولاً با توجه به زمان اجرای و پیچیدگی قراردادها، پیش‌بینی کلیه مسائل در ابتدای کار امکان‌پذیر نبوده و اغلب در طول دوره اجرای قرارداد، نیاز به انعقاد قراردادهای جدید می‌باشد.
گسترش معاهدات دو یا چندجانبه سرمایه‌گذاری با کشورهای همسو از جهت سیاست‌گذای تحت چارچوبی درست و مطالعه‌یافته و نیز اعمال معافیت مالیاتی در مورد تولیدات شرکت‌های سرمایه‌گذار خارجی، اعطای پوشش‌های بیمه‌ای سرمایه‌گذاران، اعطای معافیت‌های گمرکی در مورد واردات مایحتاج مورد نیاز شرکت‌های سرمایه‌گذار خارجی، گسترش و بهینه‌سازی مناطق آزاد برای سرمایه‌گذاری، اعطای خدمات عمومی ارزان‌تر نظیر آب و برق ، تضمین برگشت سود و اصل سرمایه و جلوگیری از مصادره و ملی کردن آنها می‌تواند منجربه ایجاد فضایی جهت ترغیب سرمایه‌گذاران خارجی به‌منظور سرمایه‌گذاری در ایران شود.
نارسایی قوانین موجود در این زمینه، عدم پذیرش قوانین بین‌المللی، تفاسیر متناقض از اصول قانون و اختلافات اساسی در جهت‌گیری اقتصادی و سیاسی در این باب از مهمترین موانع محسوب می‌شوند.
به‌عنوان راه حل عملی می‌توان بین‌المللی کردن قرارداد را با حاکمیت معاهدات پیشنهاد کرد که از این منظر اصل کلی که دولت نمی‌تواند با تکیه بر حقوق داخلی نقض تعهدات بین‌المللی خود را توجیه کند، قوام می یابد؛ زیرا به‌موجب حقوق بین‌الملل، چنان‌چه دولتی تعهدات ناشی از حقوق بین‌الملل عرفی را نقض کند، به موجب مسئولیت بین‌المللی متعهد خواهد بود و اعمال حقوق داخلی نیز برای چنین نقضی قابل دفاع نیست.
با خروج قرارداد از تنگناهای حقوق داخلی تا حدودی نابرابری‌های موجود کاهش و یا به حداقل می‌رسد. با ارجاع قرارداد به داوری به‌منزله ابزاری ضروری در ایجاد ثبات چارچوب قانونی می‌توان به شناسایی و اعمال قوانین قابل اجرا در قرارداد همت گمارد و خنثی‌سازی قدرت اداری و قضایی دولت میزبان را در پی داشت. زیرا این نوع احکام ممکن است مطابق معاهدات بین‌المللی لازم‌الاجرا باشند (برای مثال کنوانسیون نیویورک در شناسایی و اجرای احکام داوری بین المللی).
علاوه بر خصیصه بین‌المللی، بواسطه جلوگیری از تغییرات یک‌جانبه یا تغییر قانونی که مستقیماً مؤثر بر روح قرارداد است و نیز انجماد قانون و حفظ وضعیت اقتصادی موجود در زمان انعقاد قرارداد می‌توان به تثبیت قرارداد امیدوار بود. همانگونه که قبلاً گفته شد دولت می‌تواند با بهره گرفتن از برخی امتیازات تغییر یک‌جانبه در محیط قانونی قرارداد اعمال کند؛ لذا شرط ثبات برای جلوگیری از چنین اقدام یک‌جانبه پیش‌بینی می‌شود. البته ضروری است که سرمایه‌گذاران قبل از هر اقدامی باید ساختار سرمایه‌گذاری دولت میزبان را شناسایی کنند و مطابق با ساختار موجود در قالب معاهدات دوجانبه اقدام به سرمایه‌گذاری کنند تا در صورت لزوم از حمایت‌هایی موجود بهره‌مند شوند. معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه عموماً برای داوری تهیه می‌شوند تا ضمانت اجرای چنین تضمینی باشند.
بعنوان آخرین سخن و در پاسخ به سئوال‌های پژوهش حاضر، همانگونه که پیشتر گفته شد؛ قراردادهای سرمایه‌گذاری خارجی بین دولت‌ها و اشخاص بیگانه، علی‌الاصول قراردادهای خصوصی محسوب می‌شوند. به‌زعم سرمایه‌گذاران و دولت‌های متبوع آنان، نظارت حقوق داخلی بر این قراردادها دست دولت را در دخالت در آنها باز می‌گذارد؛ بنابراین پذیرش شروط ثبات و التزام به‌عنوان یک اصل قانونی مورد تردید و به‌صورت نسبی می‌تواند ضامن سرمایه‌گذاری باشد. و هنوز مبنای مسئولیت بین المللی دولت، قرار داد نیست بلکه تعهد دولت در یک معاهده بین المللی، حمایت از سرمایه گذاری است.
منابع
الف) منابع فارسی
کتب:
امام، فرهاد، حقوق سرمایه‌گذاری خارجی در ایران، ۱۳۷۳، چاپ اول، تهران، نشر یلدا.
تفرشی، محمدعیسی، تضمین سرمایه‌گذاری خارجی در ایران (مطالعه تطبیقی)، ۱۳۸۶، چاپ اول، تهران، مؤسسه مطالعات پژوهش‌های بازرگانی.
زمانی، سیدقاسم و بهراملو، مهناز، حقوق بین‌الملل،۱۳۸۲، چاپ اول، تهران، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی.
فلسفی، هدایت الله، حقوق بین‌الملل معاهدات، ۱۳۸۳، چاپ دوم، تهران: فرهنگ نشر نو.
لیتن، ویلهم، ایران از نفوذ مسالمت‌آمیز تا تحت سلطه، ۱۳۶۸، ترجمه میر احمدی، تران، معین.
مبصر، داریوش، کالبدشکافی سرمایه‌گذاری‌های صنعت نفت، ۱۳۷۹، چاپ اول، تهران، انتشارات کویر.
پژوهش های پیشین با موضوع راهکارهای حقوقی تضمین سرمایه‌گذاری بین‌المللی با تاکید بر شروط ثبات ...
